Os recursos são os mesmos.O que muda é a maneira de vê-los,  a forma como tratá-los e, acima de tudo, o tamanho do empenho destinado a enfrentar as dificuldades para transforma-los.

Por Ayerton Júnior.

1)Por que métodos é possível determinar a norma mais favorável quando há acordo coletivo de trabalho e sentença normativa simultaneamente aplicáveis, no mesmo prazo de vigência, aos empregados de uma empresa, já que ambos os instrumentos normativos contêm condições de trabalho distintas?

Resposta: Segundo a doutrina, existem 3 métodos distintos, qualificados como teorias, que servem, cada uma da sua maneira, para estabelecer a forma normativa mais bénefica ao empregado quando existir mais de uma norma aplicavel a sua situação em um mesmo momento.São elas:

A Teoria Atomista ou Acumulação, que pega o que cada uma possui de melhor, criando ao final uma terceira norma favorável ao empregado.

A Teoria do Comglobamento,  que prega a análise das normas individualmente e por completo, para que depois se escolha aquela que, no seu conjunto, é a mais favorável, e que portanto deverá ser aplicada por inteira e não de forma fracionada.

E a Teoria da Incindibilidade dos Institutos, que prega a comparação entre as normas, entretanto, ao invés de se escolher todo o melhor conjunto, deve-se optar pelos institutos mais favaráveis, aplicando os melhores “pedaços” de cada norma.

Das três, o método ou teoria mas aceita é a Teoria do Conglobamento, adotada pela corrente majoritária.

  

2) O empregado, com mais de dez anos de serviço, não optante pelo regime do FGTS, adere ao programa de demissão voluntária ou incentivada, renunciando ao direito à estabilidade no emprego e transacionando seu tempo de serviço, mediante o recebimento das verbas prometidas. Posteriormente, ajuíza reclamação trabalhista, postulando diferenças de parcelas resilitórias oriundas da estabilidade.

Pergunta-se:
- São lícitas a renúncia e a transação à luz do disposto no art. 9º da CLT?
- Faz o empregado jus as parcelas postuladas?

Resposta:  Só serão tidas como lícitas a luz do atr. 9º da CLT as renúncias ou transações que versarem sobre direitos relativamente disponíveis e desde que não haja prejuizo algum ao empregado.Aquelas que tratarem de direito absolutamente indisponível ou que de alguma forma gerar dano, serão tidas como nulas, podendo inclusive serem nulas de ofício pelo Juiz.

Para saber se o empregado fara juz a parcela postulada, resta saber de como foi feito o seu acordo, que nada mais é que uma espécie de distrato.Se o valor recebido por ele for compensatório ao direito que descartou, poderá o Juiz entender que não procede o seu pedido.Entretanto, se for constatada a existência de prejuízo no acordo, poderá sim fazer jus as parcelas postuladas.

3) - Como deve ser enfocada a irrenunciabilidade das normas oriundas do Estado em face das pactuadas ou negociadas coletivamente?

Resposta: Neste caso, quando há a pactuação ou negociação coletiva, o princípio da irrenunciabilidade deve ser abordado de forma flexível, uma vez que o empregado está sendo assistido por seu sindicato e o que se busca é o bem social de todo o conjunto. Fica claro que somente haverá a flexibilização, que é uma exceção ao princípio da irrenunciabliliade, quando se tratar de normas com caráter de indisponibilidade relativa, não sendo as normas de indisponibilidade absoluta passiveis de alteração ou flexibilização.

"SERMÃO" SOBRE GASTOS PÚBLICOS PROFERIDO NO PARLAMENTO EUROPEU.

GUERRA FISCAL:

A APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24 SOB OS BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS UNILATERALMENTE.

1. Introdução

             Dentre os assuntos de maior relevância no âmbito do Direito Tributário,  certamente a guerra fiscal atualmente travada entre os Estados ocupa espaço de destaque.

            Muito se discute a respeito do tema, principalmente quando o foco é a legalidade ou não dos benefícios tributários concedido unilateralmente pelos entes federativos, ocasionando em uma acirrada disputa de “caça investimentos”.

            O presente trabalho tem como objeto de estudo a possibilidade ou não destes benefícios, com ênfase ao tributo do ICMS, abordando a forma como são tratados pelos Estados e o que dispõe a legislação pertinente. 

2. Abordagem da Constituição Federal

  A Constituição, em seu artigo 150, parágrafo 6°, diz:

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII,

E continua no artigo 155, parágrafo 2°, inciso II e XII diz:

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados

Ao estudar conjuntamente os dispositivos transcritos, se entende que, segundo a Carta Magna, os Estados possuem autonomia para conceder benefícios fiscais de forma unilateral, desde que tais benefícios se relacionem a impostos de sua competência e sejam mediante leis complementares especificas, do próprio estado.

Não poderiam se conceder benefícios por atos diversos tais como decretos ou convênios, visto que a atribuição é exclusiva do Poder Legislativo e não suportaria outra forma senão por lei.

3.     Exceção a regra: A Lei Complementar n°24 e o atual posicionamento do STF

            No recente informativo de n° 629, referente ao período de 30 de maio a 03 de junho de 2011, O STF tratou amplamente sobre a guerra fiscal entre estados e o pacto federativo.

            Segundo o entendimento do STF, na regra de que isenções, incentivos e benefícios fiscais somente serão válidos quando concedidos mediante lei complementar incide a exceção, se estiverem relacionados ao ICMS, conforme a lei complementar 24/75.

             

            Rezam os artigos 1°e 8° da Lei complementar n° 24/1975:

Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:

I - à redução da base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos;

IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

            Seguindo tal posicionamento, nos 12 (doze) julgamentos apresentados, o STF declarou a inconstitucionalidade das questionadas leis sob o argumento de que os benefícios referentes ao ICMS não serão validos quando concedidos exclusivamente por Lei estadual, sendo necessária a celebração de convênios interestaduais, como expresso nas seguintes jurisprudências:

PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. ICMS – BENEFÍCIO FISCAL – ISENÇÃO. Conflita com o disposto nos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal decreto concessivo de isenção, sem que precedido do consenso das unidades da Federação. ADI 2376 / RJ.RIO.DE.JANEIRO.AÇÃO.DIRETA.DE.INCONSTITUCIONALIDADE.Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO.Julgamento:  01/06/2011           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREFERENCIAL – AUSÊNCIA DE CONSENSO DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – ADEQUAÇÃO. Mostra-se adequada a ação direta de inconstitucionalidade quando há tratamento tributário diferenciado em lei da unidade da Federação, sem remissão a consenso entre os demais Estados. TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – DELEGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO – ALÍQUOTA – IMPROPRIEDADE. Surge discrepante da Constituição Federal lei por meio da qual se delega ao Poder Executivo fixação de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, pouco importando a previsão, na norma, de teto relativo à redução. PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. TRIBUTO – “GUERRA FISCAL”. Consubstancia “guerra fiscal” o fato de a unidade da Federação reduzir a alíquota do ICMS sem a existência de consenso, mediante convênio, entre os demais Estados. ADI 3674 / RJ - RIO DE JANEIRO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a):  Min. MARCO AURÉLIOJulgamento:  01/06/2011  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – ATUAÇÃO. Consoante dispõe o § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, o Advogado-Geral da União atua, na ação direta de inconstitucionalidade, como curador da norma atacada. BENEFÍCIO FISCAL – CONSENSO. A disciplina de benefício fiscal pressupõe consenso entre os Estados – artigo 155 da Carta da República. ADI 4457 / PR - PARANÁ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a):  Min. MARCO AURÉLIO.Julgamento:  01/06/2011 .Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

  

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL - ICMS - CONCESSÃO DE ISENÇÃO E DE OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE PREVIA DELIBERAÇÃO DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS (CF, ART. 155, 2., XII, "G") - NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSIVEL DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO - PRECEDENTES DO STF - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL: O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não esta sujeito a observancia de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Precedentes do STF. DIREITO DE PETIÇÃO E AÇÃO DIRETA: O direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de caráter democratico. Trata-se de instrumento jurídico-constitucional posto a disposição de qualquer interessado - mesmo daqueles destituidos de personalidade jurídica -, com a explicita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva. Entidade sindical que pede ao Procurador-Geral da Republica o ajuizamento de ação direta perante o STF. Provocatio ad agendum. Pleito que traduz o exercício concreto do direito de petição. Legitimidade desse comportamento. ICMS E REPULSA CONSTITUCIONAL A GUERRA TRIBUTARIA ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS: O legislador constituinte republicano, com o proposito de impedir a "guerra tributaria" entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS. Os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da Republica, em tema de ICMS, (a) realcam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, (b) legitimam a instituição, pelo poder central, de regramento normativo unitario destinado a disciplinar, de modo uniforme, essa espécie tributaria, notadamente em face de seu caráter não-cumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre após deliberação conjunta, poderao, por ato próprio, conceder e/ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais. CONVENIOS E CONCESSÃO DE ISENÇÃO, INCENTIVO E BENEFICIO FISCAL EM TEMA DE ICMS: A celebração dos convenios interestaduais constitui pressuposto essencial a valida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convenios - enquanto instrumentos de exteriorização formal do previo consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributaria em matéria de ICMS - destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão. O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades politicas que compoem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributaria pertinente ao ICMS. MATÉRIA TRIBUTARIA E DELEGAÇÃO LEGISLATIVA: A outorga de qualquer subsidio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de calculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributaria só podem ser deferidas mediante lei especifica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias tematicas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa. Precedente: ADIn 1.296-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO. ADI 1247 MC / PA - PARÁ MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a):  Min. CELSO DE MELLOJulgamento:  17/08/1995           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

            Portanto, quando se trata de benefícios referentes ao ICMS, ainda que se trate de imposto estadual, somente serão convalidados quando concedidos por convênios celebrados no CONFAZ, não sendo aceita nem mesmo a regra geral, que é por meio de lei complementar, prevalecendo os requisitos formais do artigo 2° da LC 24/75:

Art. 2º - Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal.

§ 1º - As reuniões se realizarão com a presença de representantes da maioria das Unidades da Federação.

§ 2º - A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes. 

4. Princípio da Separação dos Poderes

            Para que haja a efetividade do nosso sistema tributário, é fundamental que concomitantemente exista harmonia entre os poderes federativos.

            No modelo idealizado por nossa Constituição, estipulou-se o sistema tricípite, onde, adequando as atribuições de cada um a matéria estudada, caberia ao Poder Legislativo criar e regulamentar os tributos mediante leis; ao Poder Executivo exigi-los e ao Poder Judiciário controlar a sua constitucionalidade.

            Entretanto, o cenário atual é bem diferente do almejado. Passa-se por verdadeira crise nas separações dos poderes, onde o executivo legisla cada vez mais, utilizando erroneamente medidas provisórias, decretos, portarias, ordens de serviços e demais instrumentos que lhes é atribuído.

            O judiciário, adotando o denominado ativismo jurídico, vem dando interpretações próprias em seus julgados, adotando entendimento diverso ao pretendido pelo legislador, ao criar novas jurisprudências de acordo com seu próprio entendimento, que por ventura passam a ter força de lei.

            Já o legislativo, por conseguinte, interfere na jurisprudência consolidada pelo judiciário, utilizando do seu não atribuído cunho julgador, alterando a legislação já pacificada, mediante a criação de novos dispositivos legais.

            E é nesse contexto que paira o problema de nosso interesse, no que trata do desrespeito dos Estados membros ao principio da separação dos poderes, no que tange a concessão de benefícios fiscais vinculados ao ICMS.

  

5. Síntese do problema

             A competência da tributação do consumo no Brasil é bastante criticada, uma vez que foi dividida entre União Federal, Estados e Município.

            A União coube a tributação da comercialização de produtos industrializados, através do IPI, aos Estados e Distrito Federal a tributação da comercialização geral dos produtos e mercadoria pelo ICMS e aos municípios a tributação da prestação de serviços utilizando do ISS.

            As críticas ocorrem por ser o ICMS um imposto de competência tributária estadual, dado o seu caráter nacional, já que está diretamente atrelado a capacidade financeira estatal, bem como por sua interferência direta nas economias dos entes estaduais, sendo por vezes utilizado na competição econômica entre eles.

            Sendo assim, um imposto de nítido caráter nacional, foi atribuído a 26 estados mais o Distrito Federal,  existindo por conseguinte, 27 ICMS diferentes em todo o país, ao invés de um único, como haveria de ser.

            O resultado do mau uso da competência dos Estados no que diz respeito ao ICMS, é a instabilidade na harmonia da federação, em decorrência da guerra fiscal, motivada pelas alterações unilaterais dos assuntos que dizem ao referido imposto.

            E o problema fica ainda maior, já que não concordam os Estados e nem os Municípios com a criação do imposto único, pois perderiam a competências a eles originalmente atribuídas em favor da União, ficando prejudicada a tão necessária reforma tributária.

  

6. Neutralidade da carga tributária

             Para que se tenha um sistema tributário justo e eficaz, é preciso que entre os Estados membros, exista a chamada neutralidade da carga tributária, que é brilhantemente definida pelo Professor Eduardo Maneira: (in Revista Internacional do Direito tributário.vol 4,julho/dezembro de 2005) 

“Neutralidade significa que o que norteia o mercado são a s leis da livre concorrência e da competitividade – e nisto a carga tributária deve ser indiferente. O empresário na hora de decidir em que Estado vai instalar a sua  fábrica ou indústria, vai levar em conta o clima, a estrutura, o nível da educação e de saúde púbica daquele Estado, bem como as questões logísticas- por exemplo,  se o Estado está `a beira  mar ou não, se o Estado é continental.Para tal instalação, o empresário não deveria se importar com a questão da carga tributária, se ela fosse neutra. Neutralidade é isso. A carga tributária, principalmente dos impostos sobre o consumo, ou seja, daqueles em que o consumidor é quem vai arcar com o peso do tributo, deveria ser indiferente para as decisões empresariais.”

            Contudo, o que se verifica é a atual auto-flagelação dos Estados, que, na disputa de quem reduz mais a carga tributaria na busca de atrair maiores investimentos, usam equivocadamente a sua competência sobre o ICMS, destruindo a neutralidade do imposto sobre o consumo em prol da guerra fiscal.

7. Do desrespeito ao Princípio da Separação dos Poderes e da LC 24/75

            Abordado todo o entorno da situação, facilita a compreensão das  reiteradas práticas abusivas dos Estados, através de atos unilaterais de concessão de benefícios fiscais no que tange ao ICMS,  sob argumentação de ser tal tributo de competência Estadual.

            Como já abordado em tópico específico, a  Lei Complementar  de n° 24 é a única aplicável no que se refere as alterações incidentes ao ICMS.

            No seu artigo 2°, ela é taxativa ao estipular que os benefícios fiscais devem ser concedidos por convênios celebrados no âmbito do CONFAZ, em decisão unânime dos Estados representantes.

            Acontece que, quando houver disputa entre alguns dos estados, como por exemplo,  quando dois ou mais membros quiserem levar para o seu território determinada indústria, certamente não  se alcançará a unanimidade exigida pela LC 24, já que o Estado interessado votará contra o pleito do seu “concorrente”.

            Por isso, em certos casos, já sabendo que não vão conseguir aprovação no  CONFAZ, preferem os Estados arriscar, criando suas próprias leis, em desobediência ao estabelecido na LC 24.

            Desobediência que é facilitada pela inexistência de punição aos Estados pelos atos de infração.

            Existe no artigo 8° a previsão de sansões pela inobservância do ali estipulado.

            Porém, as punições não vão para os Estados e sim para o contribuinte.

            Em linhas curtas, quem compra a mercadoria ilegitimamente beneficiada , ou seja, o estabelecimento recebedor, não pode tomar o crédito ofertado. Já do estabelecimento que vendeu a mercadoria, deve ser exigido o pagamento da diferença gerada pelo benefício.

            Além do desrespeito a LC 24, os Estados vem passando por cima ainda do princípio  das separações dos poderes.

            Somente o poder judiciário tem legitimidade para declarar se o ato praticado por um Estado é nulo ou não, decretando a sua inconstitucionalidade.

            Diferente disso, o poder executivo, através de autoridades das Secretarias da Fazenda vem declarando a nulidade de incentivos concedidos por outros Estados, atribuindo efeitos retroativos a estas nulidades e ferindo gravemente a separação dos poderes.

            A declaração de nulidade, além de ser ato privativo do poder judiciário, deve ser dada em ampla publicidade  e jamais pode ter os seus efeitos retroativos.

            Por conseguinte, por não terem as sansões previstas pela LC 24 o condão de alcançar os Estados, continuam eles a resolverem individualmente as suas desavenças, ao invés de recorrerem ao caminho da justiça.

            O que faz por aumentar a guerra fiscal, e não por resolvê-la, restando ao contribuinte, maior prejudicado a busca das soluções na esfera judicial.

                                                           

8. O Princípio da Não Cumulatividade

              A não cumulatividade é tida como o principal instrumento da já conceituada neutralidade tributária, e ao se falar do ICMS, está ela prevista no artigo 155 da Constituição Federal:

I- será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Por este motivo, é o ICMS um imposto plurifásico e não cumulativo, incidente sobre vendas de mercadorias em geral, mas que em um Pais de mercado integrado, sem barreiras alfandegárias, a contra senso, tem a sua competência atribuída aos Estados membros.

Fato que por si só, já dificulta o alcance da neutralidade plena, dada a existências de vários impostos, com diferentes legisladores, tornando quase que impossível o consenso.

O que gera também a tentação dos incentivos fiscais, que são incompatíveis com a neutralidade.

Para que a carga tributária seja neutra, não há como existir incentivos, pois a simples existência dos mesmos em um Estado já altera o valor do imposto naquele local em detrimento dos demais.

As isenções e os regimes de desoneração unilateralmente concedidos, representados pela não incidência ou alíquota zero, no meio da cadeia produtiva ou da cadeia de circulação, levam a serias distorções.

Sendo a não comutatividade mecanismos da neutralidade, seria fundamental que o seu conceito fosse uniforme, o que não é, visto que as divergências ocorrem até mesmo entre os estudiosos do assunto, variando entre principio para uns, regra constitucional para outros, e por aí vai.

Se apegando aos Estados ao conceito que melhor lhes convém.

A corrente majoritária entende que ao se falar em não cumulatividade, se fala em crédito financeiro,ou seja, no sentido mais amplo possível.

Contudo, é diversa a posição do Supremo Tribunal Federal, que interpreta que o conteúdo mínimo da não cumulatividade é o do crédito físico e não o do crédito financeiro.

Como conseqüência, os Estados, adotando a posição do STF, vem fazendo uma estreita interpretação do próprio crédito físico, não permitindo o creditamento de produtos intermediários, em restrição do que seja produtos intermediários, utilizando desse preceito para indiretamente conceder benefícios de tributos, fomentando a indesejável guerra dos tributos.

9. Conclusão

       No que diz respeito a forma de criação  de benefícios atrelados  ao ICMS, não resta dúvida de que a forma correta é a contida na Lei Complementar de n ° 24/ 75, devendo os Estados se submeterem ao formalismo  e apreço do CONFAZ.

            Questão que, pelo menos neste momento, acaba de ser pacificada pelo STF, como apresentado em seu informativo de n ° 629, que jogou por terra a argumentação de que lei complementar seria suficiente para tanto.

            No entanto, ainda não existe mecanismo punitivo que atinja diretamente aos Estados infratores, continuando a recair sobre o contribuinte o ônus da má-conduta de seus governantes.

            Ao se buscar solução para a guerra tributária, dois pontos iniciais talvez seria primeiro se estabelecer punições diretas aos reais infratores e não ao contribuinte, e em um segundo plano, buscar pela uniformização de conceitos fundamentais,mais ainda não pacificados, como é o caso da interpretação do principio da não cumulatividade.

            Enquanto não forem resolvidas questões como estas, fica mais longe de se alcançar a tão almejada reforma tributária, já que o caminho atualmente seguido é justamente o contrário, levando somente a instabilidade econômica e jurídica.

DIREITO TRIBUTÁRIO

O ESTADO E A PRÁTICA DE GOVERNANÇAS COORPORATIVAS: ABORDAGEM DAS EMPRESAS ESTATAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE.

Em vias de regra, como preceituado no art. 173, caput, da Constituição Federal, o Estado deveria intervir diretamente na economia apenas em situações excepcionais, de relevante interesse a coletividade ou por imperativos de segurança nacional, definidos em lei.

Essa intervenção direta é realizada quando o Estado cria as chamadas empresas estatais, que podem se revestir nas modalidades de empresas públicas ou de sociedades de economia mista, com o propósito de atuarem no domínio econômico, como agentes, concorrendo com os particulares ou detendo o monopólio; ou, ainda, quando o Estado cria as agências reguladoras para regularem e fiscalizarem serviços e atividades econômicas.

Atualmente, essa intervenção do Estado, por se tratar de situação tida como não habitual, exige o atendimento de regras:

a.      não pode haver forma empresarial específica para o Estado, devendo-se observar aquelas previstas em lei (art. 173, § 1º, CR/88);

b.      as empresas estatais só podem assumir duas formas, a de empresa pública - que pode adotar qualquer forma societária prevista no Código Civil, exceto a Sociedade Anônima - ou a de sociedade de economia mista - que somente pode adotar a forma de Sociedade Anônima - sendo que, em ambos os casos, o Estatuto será criado por lei;

c.      o Estado, atuando como empresa pública ou sociedade de economia mista, não pode ter benefícios fiscais que não tenham sido concedidos ao setor privado concorrente (art. 173, § 2º, CR/88);

d.      como sociedade de economia mista, o Estado deve necessariamente abrir seu capital.

 Ainda segundo a Carta Magna, em seu Art .37, inciso XIX, somente por lei específica se poderá criar empresa pública, sociedade de economia mista, subsidiarias ou participações das mesmas em empresas privadas, sendo as relações organizativas da empresa estatal de direito administrativo em caráter superior.

A Empresa Pública se trata de pessoa jurídica direito privado, contudo administrada exclusivamente pelo poder público, instituída por um ente estatal, com a finalidade prevista em lei e sendo de propriedade única do Estado, que pode ser de atividade econômica ou de prestação de serviços públicos.

É um instrumento de ação do estado, sendo integrante da administração indireta e constituída sob qualquer das formas admitidas pelo direito, com capital formado unicamente por recursos públicos de pessoa de administração direta ou indireta, podendo ser da esfera federal, municipal ou estadual.

Ela tanto pode ser criada originariamente pelo Estado como ser objeto de transformação de autarquia ou de empresa privada, dependendo tanto a sua criação quanto a sua extinção, de prévia autorização legal específica.

Já a sociedade de economista é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída  em parte por capital público e em parte por capital privado, por isso ser denominada como mista, sendo criada somente por Lei autorizadora, no qual permite-se que um ente público possa se associar com particulares para a instituição da empresa.

Como requisito principal, a parte do capital público deve ser maior, pois a maioria das ações deve estar sob o controle do Poder Público, se diferenciando das empresas públicas, tendo em vista que nestas o capital é 100% estatal, e das sociedades anônimas em que governo tem posição acionária minoritária, pois nestas o controle da atividade é privado.

Outro requisito fundamental é que somente poderá ser constituída na forma de S/A, como estipulado pelo artigo 5º, inciso III, do Decreto Lei 200/67:"... Sociedade de Economia Mista: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertencem, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração Indireta.

Alguns temas polêmicos envolvem a questão de gestão das empresas publicas, bem como do seu enquadramento aos dispositivos legais da legislação vigente, com a tendência cada vez mais forte de igualar o tanto quanto possível o seu tratamento ao dispensado às empresas puramente privadas, em busca da menor desigualdade de benefícios entre as duas modalidades.

Igualdade que é buscada com a tentativa de estender às empresas publica as práticas de governança coorporativas já consolidadas no âmbito privado, onde o objetivo das empresas é conciliar as aspirações da sociedade, sob responsabilidade e compromisso social.

Nessa linha, o Estado deve administrar as suas empresas com postura ativa e atualizada, fixando e implementando politicas de gestão, com estímulos a probidade, a transparência, a ampliação e a compatibilização dos direitos daqueles que se relacionam com a companhia.

Tais medidas de gestão buscam de instante imediato, a resolução de conflitos internos, facilitar aos acionistas controladores a administração estratégica da empresa e estabelecer normas técnicas de relacionamento, através do “código de melhores práticas”, com ênfase na probidade, transparência, ampliação e compatibilização dos direitos dos que relacionam com a companhia.

Este movimento de implementação das governanças coorporativas nas empresas publicas teve inicio nos Estados Unidos, em decorrência dos escândalos corporativos iniciados na década de 80, atingindo seu ápice no caso da Companhia Eron, no ano de 2001, quando foram apontadas inúmeras fraudes nos balanços contábeis, decorrentes da forma privilegiada de como a empresa era gerida.

O que resultou na edição da Sarbanes –Oxley Act (SOX), que impôs responsabilidade aos administradores da companhia, das empresas de auditoria, a exigência de adoções rígidas de governanças coorporativas relativas a auditoria externa e de conduta dos administradores.

 Seguindo este direcionamento, em 2007, aqui no Brasil, foi estabelecido Decreto 6.021, passando a União a expressamente definir governança coorporativa como “um conjunto de práticas de gestão”, envolvendo, entre outros, os relacionamentos, entre acionistas, quotistas, conselhos de administração e fiscal, ou órgão com funções equivalentes, diretoria e auditoria independentes com a finalidade de otimizar o desempenho da empresa.

Buscou proteger os direitos de todas as partes interessadas, com transparência e equidade, com vistas a maximizar os resultados econômicos e financeiros das empresas estatais”.

O estado de Minas Gerais foi promissor em adotar a visão privatista na esfera pública, ao implantar o sistema de governo denominado “Choque de Gestão,” que privilegiava a  busca de eficiência e a administração por resultados.

Atualmente tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado de n° 555/ 215, conhecido como “Lei Gerais das Estatais”, que tem em seu cerne a possibilidade da  privatização das empresas públicas, além de permitir que tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista, sejam constituídas sob a forma de sociedade anônima, aplicando-se o estipulado a todas as esferas das estatais, incidentes às empresas públicas federais, estaduais e municipais.

As críticas ao projeto começam por sua definição de que os conselhos de administração das estatais deverão contar com a presença mínima de 20% de membros independentes e seus integrantes serão impedidos de manter relações sindicais, partidárias ou de parentesco com pessoas no comando do Poder Executivo ou da própria empresa.

Essa regra e o percentual mínimo de 20% de membros independentes também prevalecerão para os comitês de auditoria, de indicação e de avaliação.

Outro ponto controverso diz respeito a origem do projeto, oriundo de proposta conjunta do Senador Renan Calheiros e do presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, dois constantes protagonistas dos recentes escândalos políticos envolvendo acusações relacionadas a recebimentos de propinas.

Questiona-se também a politica de gestão imposta, obrigando as empresas estatais a seguirem regras de governança e controle proporcionais à relevância e ao risco do negócio.

Se aprovado, o novo projeto ameaçaria, por exemplo, os Correios, a Caixa Econômica Federal, por serem empresas 100% públicas, trazendo ainda  condições que alteram a composição do Banco do Brasil, que é uma economia mista.

    Fato é que não há como negar a supremacia dos êxitos das empresas privadas se comparados aos números apresentados pelas públicas, principalmente se for levado em conta os obstáculos impostos unilateralmente ao campo privatista e aos privilégios reservados às entidades públicas, balança desigual que abrilhanta ainda mais os louros das companhias privadas.

    Temos hoje uma máquina estatal inchada, com percentual considerável de ineficiência, onde muita das vezes se gasta mais do que se arrecada, além dos desvios de finalidade de algumas companhias, que são destinadas a objetivos particulares em benefícios a grupos restritos, colocando em risco a própria existência da empresa, como se vivencia por exemplo, a situação da Petrobrás, tida até pouco tempo como uma das maiores empresas do mundo, prejudicada justamente pelos mecanismos criados para a sua proteção,  exclusivos as empresas públicas.

     Diante tais circunstâncias, presume-se estarmos vivenciando cenário semelhante ao americano, onde a legislação foi revisada para que os vícios de gestão que contaminavam as empresas publicas de lá fossem erradicados, e os agentes responsáveis pela má gerencia duramente responsabilizados.

        Exemplos concretos de bons resultados já têm por aqui, como o citado  “Choque de Gestão” Mineiro. Resta agora esperar para saber se o que vai prevalecer é realmente o interesse coletivo e a imperatividade da segurança nacional, neste contexto, através da manutenção ou restabelecimento da ordem econômica, molas percussoras da existência da empresas publicas.